Guardia y Custodia y Patria Potestad

La guardia y custodia de los menores de edad, es aquella que se atribuye a uno de los cónyuges, o bien a ambos cónyuges en el caso de que sea compartida. Por otro lado, La patria potestad, se define como el conjunto de derechos y deberes que la Legislación otorga a los progenitores para tomar decisiones y representar a los hijos y a sus bienes.

La ley dispone la posibilidad de privación de la patria potestad en casos y circunstancias muy graves (malos tratos, existencias de condenas penales…) siempre y cuando estén debidamente acreditados. Cuando se da el caso de la privación del derecho de la patria potestad por alguno de los progenitores, el progenitor al que se le priva dejará de tomar decisiones en lo referente a su hijo aunque eso no le exime de seguir manteniendo el régimen de visitas y de seguir con la obligación de la prestación de alimentos. En resumen, Podemos decir, resumiendo lo anteriormente expuesto, que la patria potestad hace referencia a la representación de los derechos de los hijos mientras que la guarda estudia, se centra en la convivencia diaria con los hijos. Una vez que se produce la ruptura matrimonial, lo normal es que ambos cónyuges dispongan del 50% de la patria potestad, pero la guarda y custodia y la ostente uno de ellos o en el caso de que sea compartida de forma alterna por ambos cónyuges.

La patria potestad, se ejerce conjuntamente por ambos progenitores a excepción de casos en el que tenga que disponer uno de ellos siempre con la autorización del otro.se pueden tomar como válidos algunos actos en los que uno de los cónyuges ejerza la patria potestad por alguna situación de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos progenitores podría acudir a los juzgados en donde el juez, tras escuchar a ambas partes, y en su caso al hijo que tuvieran en común siempre y cuando tenga suficiente juicio; por lo que el juez decidirá la solución que se toma al respecto.

En el caso en que los desacuerdos por parte de los progenitores sean habituales, Y entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el juez podrá atribuir la misma total o parcial mente a uno de los progenitores o en su caso, distribuir las funciones de cada uno.

En la legislación española, no hay distinción alguna entre la filiación extramatrimonial y la filiación matrimonial. Y es que, las obligaciones tanto de una como de otra son exactamente iguales tanto con la filiación extramatrimonial y con la filiación Matrimonial:

  • La filiación matrimonial como extramatrimonial, determinará los apellidos de los descendientes.
  • Producirá parentesco.
  • Con la filiación tanto matrimonial como extramatrimonial, nacerá la patria potestad y la obligación de velar por los intereses del menor: alimentos, guarda y custodia, formación, representación y administrar los bienes.
  • Derecho de alimentos.
  • Derecho sucesorio.

Con la atribución de la guarda y custodia de los menores, se requiere atender a criterios legales tales como:

  • Intereses de los menores.
  • Derecho de audiencia de los menores.
  • Edad de los menores.
  • Tiempo de los progenitores.
  • Lugar de residencia.

Con carácter general, se puede decir que la disponibilidad horaria de los progenitores no es un motivo suficiente para conceder automáticamente la guardia o custodia del menor o menores.

Custodia compartida

La Ley 15/2005, de 8 de Julio, de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio, introdujo cambios muy relevantes en lo referente a la guarda y custodia así como a la patria potestad de los hijos menores de edad. Y es que, la ley pretende reforzar la libre decisión de los progenitores en lo que respecta al ejercicio de la patria potestad, permitiendo que los cónyuges acuerden convenios acerca de la guarda y custodia total o compartida, reforzando así la custodia compartida.

Para poder acordar la custodia compartida, los tribunales siguen criterios tales como: la relación de los progenitores con los menores, el cumplimiento de los deberes por parte de los padres, las relaciones personales con los progenitores y con una tercera persona con la que haya rehecho su vida; horarios de los progenitores; ubicación de los domicilios…

Por otro lado, los hijos menores de edad, deberán ser empadronados en un domicilio incluso en los supuestos de que los progenitores dispongan de una custodia compartida. El domicilio preferente para que el menor se ha empadronado, será aquel en el que el menor pase la mayor parte de su tiempo. Y en el caso de que la custodia sea compartida, y no se determine con cuál de los progenitores pasa más  Tiempo, serán los progenitores los que de mutuo acuerdo opten entre los dos domicilios para empadronar al menor o menores.
En los supuestos en los que la guarda y custodia y no se atribuya a ninguno de los progenitores, debido a que no tienen capacidad suficiente para hacerse cargo de los mismos, serán los abuelos o parientes u otras personas o una institución idónea, a los que se les confiere las funciones de guarda y custodia y que las mismas, se ejercerán bajo la autoridad del juez.

El juez, para poder decantarse por la guarda custodia de los menores, podrá oír al menos siempre y cuando tenga juicio suficiente y cuando se estime necesario o por petición de fiscalía. Igualmente, podrá ser visto por un equipo técnico judicial o un psicosocial con anterioridad acordar el régimen de guardia custodia.

Tipos de custodia compartida

El Artículo 92 expone textualmente:

  1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
  2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
  3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
  4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
  5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
  6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
  7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
  8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorabledel Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
  9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

En base al artículo 92.4 del CC, “Las partes podrán acordar en el convenio regulador, o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges”.

En ésta situación, impera por encima de todo el interés de los menores y a falta de un acuerdo, será el juez quien decida y adopte la modalidad y el tipo de custodia compartida, dependiendo de las circunstancias de los progenitores, siempre velando por el interés del menor.

Requisitos para solicitar la custodia compartida

La concesión de la custodia compartida, será solicitada de mutuo acuerdo por ambos progenitores o en su defecto por la petición de uno de ellos.

Será viable siempre y cuando exista una relación cordial así como buen entendimiento por parte de los progenitores y siempre velando por el interés del menor, pudiendo el Juzgador si así lo considerase, realizar un informe psicosocial complementario para finalmente tomar una decisión velando en todo momento para el beneficio de los menores.

Denegación de la custodia compartida

  • Se denegará la custodia compartida cuando uno de los progenitores se encuentre involucrado en un proceso penal por delito grave.
  • Cuando haya existido violencia doméstica.

Procedimiento de custodia compartida

A lo largo de los años funcionando como abogados de familia especializados, si nos han dado muchísimos casos en los que se nos ha contratado para luchar una custodia compartida. Y es que, ambas partes tienen los mismos derechos de disfrutar de los hijos menores de edad. En la actualidad, numerosas sentencias del Tribunal Supremo, hacen hincapié en que lo por para los menores de edad es poder disfrutar por igual tanto de su padre como es su madre siempre y cuando se ve la circunstancias óptimas para ello.

Así las cosas, los expertos en psicología infantil, enfatizan la importancia que tiene para el de acuerdo desarrollo psicoemocional de los niños que disponen de las figuras de referencia paterna y materna en la medida de lo posible, puesto que es en dicho periodo cuando se moldea y fijan los rasgos definitorios de la personalidad del niño, necesitando a tal fin establecer una buena relación de afectividad con ambos progenitores; esto sólo se consigue si el menor ve y está con sus padres y recibe cariño de cada uno de ellos.

Por ello, El legislador y posteriormente la jurisprudencia del tribunal supremo, cada día más consolidada, destaca la custodia compartida como la institución más beneficiosa para los intereses de los menores, cuando al menos uno de ellos la solicite y no concurran en la causa datos que permitan prever su fracaso o perjuicio para el menor. Ya no es suficiente para desmontar los beneficios de la custodia compartida el hecho, incluso cierto y acreditado, de que los progenitores no tengan una comunicación fluida ni se muestren uniformes en cuanto a los criterios educativos de sus hijos, tales circunstancias son prácticamente consustanciales a toda situación de crisis matrimonial o de pareja, Sino que basta con que no se acrediten en la causa motivos graves que hagan, a cualquier persona con un mínimo de sentido común, desaconsejar la institución.

Es por lo que, en la actualidad siempre y cuando se den la circunstancias oportunas Y adecuadas para una custodia compartida, se concederá si una de las partes así lo solicita, y por supuesto se encuentre capacitado para ello y para poder hacer frente a los cuidados de los menores de edad sin poner en peligro a los mismos.

Nuestro bufete de abogados, cuenta con una larga experiencia profesional acerca de la consecución mediante sentencia judicial de las custodias compartidas obteniendo en todos y cada uno de sus casos el éxito y por supuesto la gratitud por parte de los clientes tras haber conseguido la custodia compartida de sus hijos menores.

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Régimen de visitas

El progenitor no custodio, gozará del derecho de visitas y comunicaciones con sus hijos menores de edad así como tenerlos en su compañía. En el caso de que no exista acuerdo entre los progenitores, el juez decidirá El lugar el modo y el tiempo para poder ejercitar este derecho. El derecho de visitas, podrá limitarse o suspenderse si concurriesen graves circunstancias o así lo aconseje el equipo psicosocial o en su caso, se incumpliese reiteradamente los deberes impuestos al progenitor no custodio.
Los progenitores, son los que conocen las circunstancias de los menores teniendo así que adecuarse A las necesidades de los mismos. En el caso de no llegar a acuerdo alguno, se fijará un régimen de visitas que garantice al progenitor no custodio de poder disfrutar de sus hijos fines de semanas alternos así como la mitad de los periodos vacacionales. Siempre atendiendo a las circunstancias de cada menor y de cada caso en concreto. Para poder así evitar conflictos, es conveniente que se concreten los días y las horas.
Por otro lado, en los casos de hijos de muy corta edad, cuando la custodia se le ha otorgado a la progenitora, se fijará una edad en la que el menor de edad podrá pernoctar con el progenitor. Por norma general, y en la mayoría de las sentencias, dicha edad se corresponde con tres años. En los periodos vacacionales, el menor por norma general se encuentra de forma continua con uno de los progenitores, sin que se hayan concedido derechos de visitas al otro, salvo que se acuerde otro tipo de régimen. Por otro lado, el progenitor que no se encuentre con el menor, tendrá derecho a comunicarse con su hijo por teléfono siempre y cuando se haga dentro de la normalidad y en un horario adecuado y sin perturbar los hábitos de los menores.
El incumplimiento reiterado del abono de las pensiones alimenticias, podría suponer una limitación en cuanto al régimen de visitas para el progenitor que lo incumpla, además de ser una causa justificada de privación de la patria potestad. Dicha medida, podrá ser adoptada por el juez en base a las circunstancias concurrentes.

El art. 94 del Código Civil refleja que “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”. Por tanto, en supuestos excepcionales y justificados y cuando así lo requiera el interés de los menores de edad, se acordará esta suspensión o limitación.

Por otro lado, el régimen de visitas así como el de comunicaciones, podrá modificarse mediante un procedimiento judicial de modificación de medidas. Se puede dar el caso, en el que uno de los progenitores incumpla el régimen de visitas, por lo que se podrá presentar una demanda de ejecución de sentencia.
Cada vez, existe más casos denominados síndrome de alienación parental, que se definen como aquellas acciones o comportamientos de un progenitor en los que consciente o inconscientemente tratan de obstaculizar los vínculos que pueda tener el menor de edad con el otro progenitor. En el caso en que se demuestre que uno de los progenitores ha tratado de dañar el vínculo con el otro progenitor, puede perder la custodia de los menores a favor del otro, de tal manera, que los menores de edad tengan una relación normal y fluida con el otro progenitor.
Igualmente, se podrá solicitar judicialmente que se adopte alguna medida contemplada en el código civil, tal como la prohibición de la salida del territorio nacional salvo autorización expresa por ambos progenitores; igualmente, se podrá adoptar la medida de la prohibición de expedición del pasaporte a los menores O incluso la retirada del mismo siempre y cuando el juez lo autorice.
Por otro lado, Y con carácter general, Los progenitores podrán rehacer sus vidas con otras personas y tener hijos con otra pareja incluso formar una familia numerosa sean o no comunes con la nueva pareja y aunque los niños se encuentran en distintas unidades familiares, siempre y cuando se encuentren bajo dependencia económica aunque no vivan en el domicilio Cliente conyugal. Por tanto, el progenitor que decida solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, deberá de presentar la resolución judicial en la que conste la obligación de prestar alimentos a sus hijos menores. En el caso en el que no existiera acuerdo alguno con los progenitores sobre los hijos que deban considerarse la unidad familiar, impera el criterio de convivencia.

Por otro lado, la elección del colegio donde acudirán los hijos menores, es una facultad dentro del ejercicio de la patria potestad, por lo que en el caso de desacuerdo, será el juez quien resuelva acerca del asunto, después de escuchar ambos progenitores así como al hijo si tuviera suficiente juicio, en el caso de que el hijo fuese mayor de 12 años, el menor atribuirá la facultad de decisión a uno u otro progenitor. En resumen, el padre que tiene la guarda y custodia del menor, no podrá unilateralmente cambiar de colegio a sus hijos menores.

Si las cosas, podemos definir las obligaciones no económicas personalísima, como aquellas que no pueden realizarse por otro sujeto que no sea en la que recae el deber. En estos casos, se establece multas mensuales en las que el juzgador, fijará en función de lo grave que haya sido el incumplimiento. Dichas multas, se establecen durante el tiempo que sea necesario hasta que el progenitor cumpla con dicha obligación establecida en las medidas definitivas. Se debe de tener en cuenta que, en el caso de producirse un incumplimiento reiterativo de las obligaciones referentes al régimen de visitas por alguno de los progenitores, podría llegarse a modificar por parte del juzgador el régimen de guarda así como las visitas.

En base al art. 1902 CC (“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado“), en base a dicho artículo, se podrá solicitar una indemnización por incumplimiento del régimen de visitas imputable al cónyuge custodio. Los requisitos exigidos por este artículo son: 1) Deberá tratarse de una conducta, que culmine en la imposibilidad de que se cumpla el régimen de visitas fijado. 2) Deberá de existir un daño moral demostrable. 3) Deberá de existir una relación entre la conducta del incumplidor y el daño moral que sufre el demandante.

El resto de la familia

El art. 160 del Código Civil reconoce el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos, “no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias.” Por tanto, en circunstancias excepcionales se podrá modelar o limitarse el derecho de las visitas a los abuelos (bebé de 3 semanas en periodo de lactancia…).

Por otro lado, el régimen de visitas de los abuelos que se incluya en el convenio regulador de divorcio, el juzgador podrá probarlo previa audiencia de los abuelos. En el caso de no aprobarse por convenio y son los abuelos los que desean reclamarlo, sería necesario acudir al juicio verbal en el que dicho procedimiento se encuentra incluido por la ley 42/2003, de modificación del código civil y de la ley de enjuiciamiento civil en lo referente a las relaciones familiares de los nietos con los abuelos. Es necesario para ello que los abuelos contacten con un abogado y presentar dicha demanda en los juzgados en donde el menor se encuentra empadronado o en cuyo caso donde se encuentre su domicilio.

Puntos de encuentro familiar

Se define el punto de encuentro familiar como un espacio neutral en donde se permite el encuentro del menor de edad con el progenitor no custodio así como con otros miembros de la familia biológica, con el fin de dar cumplimiento Al régimen de visitas en los casos en donde la relaciones familiares son conflictivas, de esta manera, se garantiza el derecho de los niños a relacionarse con ambos progenitores. Suelen ser entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro.
En el caso en que los incumplimientos reiterados del régimen de visitas por parte de uno de los padres, cabe solicitar que la entrega del menor se realice en el punto de encuentro familiar, para que así se pueda facilitar la relación entre el menor y el otro progenitor. En este caso, el juez tendrá constancia si el régimen de visitas se cumple correctamente.

Para los casos en los que el punto de encuentro familiar sea para supervisar el cumplimiento del régimen de visitas fijado por el juez, se ofrece el servicio de entrega y recogida del menor igualmente, se ocupan de:

  1. Facilitar el lugar adecuado, para mantener la relación con los hijos menores, y así potenciar el desarrollo normal de la relación entre el padre o madre y su hijo.
  2. Facilitar el encuentro del menor con el progenitor que no tenga la custodia
  3. Facilitar orientación profesional para mejorar las relaciones paterno-materno-filiales y las habilidades de crianza parentales en caso de carencia de éstas.
  4. En los casos de gravedad, observación y recogida de información fidedigna sobre actitudes y formas de actuar de los progenitores, para, dar traslado a otras instancias administrativas o judiciales, en defensa de los derechos del menor.

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